“El problema está más en la puesta en práctica de las normas vigentes que en producir nuevas leyes”

El jurista e historiador español Bartolomé Clavero, miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para Cuestiones Indígenas, habló del proceso de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas en la región y de los importantes fallos logrados en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, aunque también señaló sus límites. Subrayó la falta de voluntad de los gobiernos para cumplir con la legislación nacional e internacional vigente y la necesidad de poner freno al modelo extractivista, resaltando el potencial de los Derechos de la Naturaleza.

Por Observatorio Petrolero Sur (OPS)

El jurista e historiador español Bartolomé Clavero, miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para Cuestiones Indígenas y de la Universidad de Sevilla, participó en junio del Seminario Regional de Políticas Públicas organizado en Buenos Aires por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación y el Instuto de Políticas Públicas en Derechos Humanos del Mercosur. En ese ámbito accedió a una extensa entrevista con el OPSur. Habló del proceso de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas en la región y de los importantes fallos logrados en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, aunque también señaló sus límites. Subrayó la falta de voluntad de los gobiernos para cumplir con la legislación nacional e internacional vigente y la necesidad de poner freno al modelo extractivista, resaltando el potencial de los Derechos de la Naturaleza.

-El Convenio 169 de la OIT en la región empieza a ratificarse en plena avanzada neoliberal. ¿Cómo condicionó este contexto el reconocimiento de los derechos indígenas?

Este no es solamente un interrogante para Argentina, es un interrogante que se está planteando para América Latina. En parte pudo tomarse el reconocimiento del multiculturalismo, las culturas indígenas, incluso el derecho a la tierra de las comunidades, como un paraguas para ocultar, para disimular, para embellecer lo que en el fondo sólo era un intento de continuar con políticas neoliberales.

La historia argentina respecto a la ratificación del 169, en el contexto latinoamericano, es bastante peculiar, porque el Convenio se ratifica como un complemento de la reforma constitucional de 1994, y eso guardaba una lógica. La reforma del ’94 reconoce la preexistencia de los pueblos indígenas, garantiza el derecho de propiedad de las comunidades indígenas sobre sus tierras –las que hayan mantenido o las que se les puedan conceder.

La situación que se creó fue de contradicción, porque las comunidades, los pueblos y las organizaciones indígenas presionaron sobre ese reconocimiento de cultura y derechos indígenas; sobre todo el derecho a la tierra, en la medida en que era un derecho que se declaraba inalienable y que, por lo tanto, no eran tierras que pudieran adquirir un valor económico en el mercado -en términos que pudiera interesar al avance de las políticas neoliberales. Durante más de un lustro el gobierno argentino intentó que no se fortaleciesen los derechos indígenas, que había reconocido en la reforma constitucional, por la vía de hecho de no tramitar el depósito de la ratificación del Convenio, con el correspondiente nerviosismo e impaciencia por parte de la Organización Internacional del Trabajo. A mediados del 2000 el Convenio se depositó y, por lo tanto, en unas semanas se cumplirán 10 años que está en vigor en Argentina.

Es una historia muy peculiar pero el Convenio ahí está y vincula a Argentina. Argentina tiene que rendir cuentas a la OIT, la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT emite contrainformes, se dirige al gobierno argentino respecto a las deficiencias que se aprecian en cuanto a una puesta en práctica de las garantías de derechos, fundamentalmente de consulta y consentimiento que se contienen con el Convenio, y en ese punto se está.

Del Convenio 169 hay quien ha dicho que se ha convertido en derecho interamericano, y es cierto. De la veintena de Estados de todo el mundo que han ratificado el 169, la mayoría son de Latinoamérica. Y hay más todavía, el Convenio 169, durante la primera de este milenio, está siendo muy alegado ante el Sistema Interamericano de los Derechos Humanos y la Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha creado una jurisprudencia, en virtud de la cual, las garantías de los derechos indígenas contenidas en el Convenio obligan a los Estados dentro de las Américas, aunque no lo hayan ratificado.

-Con todos estos avances en el ámbito jurídico, ¿puede ser que algunas organizaciones orienten su lucha hacia los tribunales, más que al plano político?

La lucha judicial, sobre todo si se trata de instancias internacionales –tanto en la Interamericana como en el seno concreto de Naciones Unidas-, es un recurso que hay que calcular mucho, porque es costoso y no suele ser de una justicia rápida, todo lo contrario. Las comunidades que han recurrido a esta instancia es porque ya están en una situación de vulnerabilidad tremenda y eso ha ido empeorando con los años que ha tardado en resolverse el caso. Piensa en el caso de comunidades del Chaco paraguayo, que han llegado con resultado positivo en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Son casos que luego, no sólo por la propia falta de voluntad del Estado sino también por el propio estado de privación extrema en que se encuentran, las comunidades no tienen la capacidad de presión, la capacidad política de maniobra, para forzar al Estado a que cumpla con esa sentencia. Y después del tiempo, después de los costos, etc., etc.

Pero bueno, creo que tiene su parte positiva, que es que se consigan esos reconocimientos. Y es positiva no solamente para las comunidades que han recurrido sino que eso se convierte en jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Y esos también son resultados aplicables en otros casos, por vía de interpretación jurisprudencial de la Convención Americana de Derechos Humanos , sin necesidad de acudir a la Corte Interamericana sino utilizando su argumento para fortalecer la posición de reivindicaciones de comunidades, de pueblos y de organizaciones, dentro del propio Estado y de cara al Estado.

Los Estados, cuando se resisten a la garantía de los derechos territoriales de los pueblos indígenas, cada vez se encuentran en una situación jurídica más precaria o menos consistente por todo este desarrollo del derecho y jurisprudencia internacional. La misma Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas ha fortalecido muchísimo el Convenio 169, porque lo interpreta dando algún paso más, en el sentido de que la consulta es un procedimiento para llegar al consentimiento. Por lo tanto, no puede ser un mero trámite cuya simple realización permita al Estado y a las empresas tomar sus propias decisiones, sino que la lógica de la consulta es llegar a un consentimiento, a un acuerdo con los pueblos, con las comunidades, las organizaciones indígenas.

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas ha reforzado esa necesidad de consentimiento calificándolo como previo, libre e informado. Son cosas que se podían extraer del Convenio 169, pero que un instrumento internacional de derechos humanos como es la Declaración especifique que no vale una consulta sobrevenida, de que no vale una consulta si no es en términos en que se garantice la plena libertad de decisión… Porque todo eso para la Declaración ya es manifestación de derecho a la libre determinación. En virtud de que se tiene derecho a la libredeterminación, que supone capacidad de decisión respecto a las prioridades y los procedimientos del desarrollo humano, material e inmaterial, de las comunidades y de los pueblos.

Claro, en último término, si los Estados se empeñan en mantener políticas entreguistas a favor de empresas extractivas, si los Estados se niegan a realizar consultas o no las realizan de buena fe o las convierten en mero trámite para lavar al imagen de la entrega de territorios completos a empresas extractivas -e incluso a empresas cuya acción tiene efectos inmediatos y masivos con respecto a derechos vitales de las comunidades y de los pueblos-, pues no hay procedimiento internacional a corto plazo. A largo plazo sí, pero bueno, a corto plazo es cuando sufre la gente, cuando muere, cuando se envenan los niños con las aguas contaminadas por las empresas extractivas . No hay forma de controlar a corto plazo cuando se lanzan por esa vía.

-Constantemente, cuando visitamos comunidades o en charlas públicas, nos preguntan si no sería necesario sancionar más leyes para poner freno a los avasallamientos que sufren los pueblos indígenas. Este mismo planteo se dio en el Seminario, nos da la sensación que hay una confianza sobrevaluada en el peso de la ley y un descreimiento en la propia capacidad política.

Sí, se discutió si había una necesidad también de una reforma constitucional en Argentina, si harían falta nuevas leyes federales, de las provincias, para llevar a la práctica todos los derechos y las garantías de los que estamos hablando. La conclusión, en la que estábamos de acuerdo bastantes de los que interveníamos, era que el ordenamiento jurídico actual es suficiente. Porque lo que tenemos que tener en cuenta es que el ordenamiento jurídico, en el contexto regional, no es sólo lo que digan las constituciones ni lo que digan las leyes de los Estados. El ordenamiento jurídico es igualmente, y a veces con más fuerza, según los Estados- al menos en teoría-, el derecho internacional de los derechos humanos. Todo ese ordenamiento jurídico vincula al Estado, vincula a los congresos, vincula a los gobiernos, vincula a los tribunales. El problema está en hasta qué punto los congresos, los gobiernos, los tribunales, en parte, no obran de buena fe y, en parte, no tienen la formación política, en un caso, ni jurídica, en el otro, apropiada para hacerse cargo y para hacer valer toda esa parte del ordenamiento jurídico actual.

El problema está más en la puesta en práctica de las normas vigentes que en hacer nuevas reformas constitucionales, producir nuevas leyes. Muchas veces esas leyes o esas reformas constitucionales lo que crean es frustración, melancolía, es sensación de incapacidad o de impotencia. Por qué. Porque primero, no son necesarias y, segundo, muchas veces sirven para ocultar las políticas que se están desarrollando.

– El caso de Bagua, en Perú, marcó un hito muy importante en lo que respecta a la lucha de los pueblos indígenas en defensa de sus territorios y recursos. La movilización indígena fue duramente reprimida por el gobierno de Alan García y los Estados de la región, salvo el caso de Bolivia, en que el presidente Evo Morales hizo alguna mención, no se pronunciaron sobre lo ocurrido. A pesar de ese silencio, ¿cree que los Estados latinoamericanos han sacado alguna enseñanza de lo sucedido? Porque si bien fue en Perú podría haber ocurrido en cualquier otro país de la región.

El caso de Bagua fue un caso muy complejo y de cuya complejidad no siempre se han hecho cargo las diversas posiciones que se han adoptado, fundamentalmente, por parte de los Estados, que ha sido básicamente la del silencio. Porque claro, en Bagua confluyen muchas cosas, lo primero: la política absolutamente entreguista del gobierno peruano desde que ganó su segunda presidencia Alan García. Personalizo porque más que el APRA, el partido de Alan García, las políticas de este gobierno fueron muy personalmente defendidas por el presidente y muchas veces, incluso, se decidían en conciliábulos que no eran los propios del partido y, aún menos, del gobierno. Y esas políticas fueron, en este último período presidencial, absolutamente entreguistas, haciendo amago o no haciendo ninguna consulta, poniendo en subasta prácticamente la totalidad de la Amazonía peruana, con concesiones continuas, todas siempre con sospechas de corrupción y demás. Pero lo importante era la entrega de territorios indígenas a empresas extractivistas -que en cuanto entraban a funcionar afectaban, y siguen afectando, a derechos vitales de las comunidades- y la fuerte resistencia indígena que se da, fundamentalmente, desde siempre, en la parte más cercana a la frontera con Ecuador. Porque ahí hay pueblos que han sido muy independientes, con mucha capacidad de defensa del territorio; estoy pensando en el Pueblo Awajún, en el Pueblo Wampi, en una parte del Pueblo Shuar, también.
Y la situación llegó al punto de que las organizaciones indígenas empezaron a adoptar posiciones y acciones de hecho, para parar toda esa entrega de sus territorios y de sus recursos a empresas extractivistas, de forma que era llamativamente pacífica. ¿Por qué? Porque los pueblos a los que he hecho referencia son tradicionalmente muy aguerridos y cuyos procedimientos de defensa del territorio no siempre han sido tan pacíficos como la toma de carreteras. Por ejemplo, poco antes del 5 de junio, que fue la fecha de las muertes en Bagua, los representantes de quienes estaban movilizados firmaron un acuerdo con el gobierno y con la división del ejército que estaba allí, respecto al mantenimiento de la situación por vías pacíficas. Había policías, por decirlo así, en manos indígenas, sobre los cuales también se negoció el acuerdo de que se los mantenía en vida, que estaban como ‘rehenes’ –no era este el lenguaje del acuerdo- y que por lo tanto se iba a entrar en negociaciones políticas. Fundamentalmente, respecto a tomarse en serio la consulta y a empezar a respetar la consulta como una garantía de la propiedad de los pueblos y comunidades amazónicos y, por lo tanto, la necesidad de que sin su consentimiento no se proceda a concesiones a las empresas.

Y fue el propio presidente de la República, con la cúpula militar, saltándose al gobierno, quien decidió atacar a quienes interrumpían las comunicaciones. En ese momento se produjo una situación con una decena de personas muertas por parte de los indígenas, pero se produjo tal reacción visceral, por parte de los indígenas movilizados, que murieron todos los rehenes. Incluso hay más muertos por parte de los policías que por parte indígena, pero todo por efecto de la decisión política de las altas instancias políticas y militares peruanas de interrumplir las negociaciones. Precisamente por presión de las empresas, que ya tenían concesiones y que estaban procediendo a sus actividades extractivas. Porque las conversaciones iban en la dirección de que se iban a revisar las concesiones, porque se habían hecho sin la garantía del derecho a la consulta a los pueblos indígenas.

Como se sabía de la existencia de policías en manos indígenas se esperaba que esos policías murieran y la reacción inmediata de ese sector presidencialista-militarista del Perú sería decir: “Los indígenas son salvajes porque asesinan a las personas que están bajo su poder”. Eso entraba dentro del cálculo político del propio presidente y de la cúpula militar, lo que no esperaban fue la reacción de la sociedad civil internacional. Porque, efectivamente, no sólo por la complejidad del caso sino también por las implicaciones muy serias respeto de los derechos territoriales indígenas por vía de la consulta y consentimiento, los Estados de la región prefirieron no enfrentarse al problema, que es un problema que trascendía, evidentemente, al ámbito peruano. Y de eso puedo ser incluso testigo, porque he participado en algunas de las conversaciones que ha habido en pasillos de Naciones Unidas, como miembro del Foro Permanente de las Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas, respecto al problema de Bagua.

En realidad, la primera llamada de atención internacional respecto al punto al que se estaba llevando la situación de Bagua, que hacía temer que se iba a provocar la violencia por parte de la presidencia y de la cúpula militar peruana, la dio la presidente del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas [Victoria Tauli-Corpuz] a principios de junio. Y a los tres o cuatro días, desafortunadamente, eso se confirmó. Pero de parte de los Estados de la región no había ningún interés en entrar en el tema ni en que se discutiesen todas las implicaciones que el caso tenía.

-Cree que los Estados de la región, a pesar de este silencio, de no querer discutir lo que estaba pasando, ¿sacaron alguna lección de Bagua?

Bueno, los Estados han sido muy sensibles, en el sentido negativo, al despliegue diplomático que hizo el gobierno peruano a continuación de Bagua, que explicó que la mortandad no había sido una responsabilidad del Estado sino que la situación de resistencia, en principio pacífica, se había llevado al extremo, haciendo mucha insistencia en la muerte de los policías en manos indígenas. Que Perú ya había sacado sus lecciones y, por lo tanto, habría una mesa de negociación, que iban a llegar a acuerdos y que se iban a respetar; que se iba a hacer una Comisión de la Verdad y se iba a hacer público su informe. Y el resto de los gobiernos ha sido muy receptivo a ese tipo de argumentos, incluso en un momento en que se mostró la mala fe del gobierno peruano. Porque la Comisión de la Verdad nunca llegó a un informe unánime, porque el gobierno manipuló -a través de los miembros que había nombrado- y salieron dos informes, uno de mayoría, interesante, otro de minoría, absolutamente favorable al gobierno, lleno de falsedades. Ante esa situación el Congreso del Perú también tuvo una iniciativa de hacer su correspondiente informe, y ocurrió lo mismo. El partido del gobierno rompió los trabajos de la comisión para hacer un informe en minoría absolutamente falsario, mientras que el informe de la otra parte ha sido bastante interesante, bastante serio. Pero como todo eso era cuando ya se enfriaban las cosas, ha tenido poco efecto en las posiciones de los otros Estados o en acciones que emprendan.

De hecho los trabajos de la mesa de negociaciones posteriores a Bagua, y por efecto de lo que había ocurrido, llegaron a un resultado importante, que fue una Ley de Consulta que alcanzaba los mínimos de los estándares internacionales. Porque en realidad la representación gubernamental en esa mesa jugó fuerte, es decir, no aprendió lecciones de que jugar fuerte es lo que pone en riesgo todos estos procesos. Y esa ley se presentó al Congreso y el Congreso, conciente de todo lo que había implicado el asunto de Bagua, la aprobó. Una ley que contaba con el consentimiento de las organizaciones indígenas, lo que era fundamental desde el punto de vista del derecho internacional. Y cuando esa ley se presenta a la promulgación por parte del presidente de la República, [éste] decide vetarla y manda unas observaciones al Congreso, para que se revise, que son absolutamente decimonónicas. Como si no hubiera derecho internacional de derechos humanos, como si los Estados fueran soberanos en el sentido en que lo eran hace un par de siglos, o cuando empezaron los estados independientes en América. Y eso ha parado absolutamente la ley, que había sido muy importante su aprobación y que hubiera sido una lección aprendida de Bagua.

Y, actualmente, existe el temor de que antes de que el 28 de julio, que es la fecha en que Alan García cede los poderes al nuevo presidente del Perú, Ollanta Humala, saque una Ley de Consulta conforme a las observaciones y no conforme a lo que se había negociado. Lo cual sería la prueba definitiva de que no se ha aprendido ninguna lección de quienes actualmente gobiernan y legislan en Perú.

-Teniendo en cuenta los potenciales que marcaba del Convenio 169 y la grieta que abre sobre la soberanía del Estado respecto del territorio, entendido en un sentido clásico. En el Seminario se habló de los Derechos de la Naturaleza. ¿Piensa que en este avance del modelo extractivo, los Derechos de la Naturaleza pueden llegar a ser otra herramienta de defensa de los territorios para la población no indígena?

Sí, creo que sí, y hacen falta herramientas. Eso es importante porque generaliza la conciencia sobre la situación [de la depredación] y la conciencia sobre la necesidad de confrontar esta situación, sacando, por decirlo así, con efectos positivos, del capítulo de los derechos de los pueblos indígenas. No sólo se trata de que el actual entreguismo de los Estados de la región está afectando seriamente, a comunidades y pueblos indígenas, también se trata de que se está avanzando en la depredación de la Naturaleza de un modo que está afectando gravísimamente a los derechos de las generaciones futuras. Pero no solamente generaciones futuras indígenas, indígenas y no indígenas, de toda la Humanidad.

Todo lo que estamos diciendo: consulta, consentimiento y, lo que es fundamental, autogobierno de las comunidades y pueblos indígenas -que está reconcido por la Declaración de la Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas- serían garantías fundamentales para los propios pueblos indígenas, comunidades indígenas, las personas indígenas y para los recursos de la naturaleza en aquellos territorios que son la frontera del actual acceso a recursos por parte de empresas extractivas.

Pero tampoco hay que vincular tanto la Naturaleza a los Derechos Indígenas, porque la mayor parte de los indígenas en América Latina ya es población urbana o es población desarraigada, que ha perdido su territorio. Lo que es verdad es que la frontera empresarial extractiva de recursos, sobre todo de recursos energéticos, actualmente es una frontera que está invadiendo territorios indígenas. Y, al mismo tiempo, tenemos que las culturas indígenas guardan -normalmente no con el lenguaje de los Derechos de la Naturaleza, pero con lenguajes que a veces son más fuertes, que es la Pacha Mama, la Madre Tierra- una relacion de respeto a la Naturaleza como la Madre Común de toda la Humanidad, con carácter que puede ser muy eficiente en la línea de ponerle freno a la acentuación y al agravamiento de la depredación actualmente.

En realidad se ha impuesto un modelo económico, pese a que en la última década no sólo en sectores indígenas sino en todos los sectores -también en los sectores empresariales, políticos, de Estados aparentemente no occidentales- se ha acentuado bastante la conciencia de que los recursos de la Naturaleza no son inagotables. Y que no sólo es que se agoten sino que esquilman a la propia Naturaleza, creando una situación en que la Naturaleza deja de ser la Madre, la compañera de la Humanidad, en cuanto a su sostenimiento mutuo. Porque, al fin y al cabo, la Humanidad es simbiótica con la Naturaleza; podríamos decir, es parásita de la Naturaleza. Y por lo tanto, si la Naturaleza se depreda en la línea que se está depredando, se llega a un momento en que el parásito no puede vivir, porque el cuerpo del que es parásito no tiene capacidades de mantenerlo en vida.

Todo lo que sea reforzar la idea de que la Naturaleza tiene que ser respetada y no puede ser depredada a este ritmo y con esta intensidad, si es por vía también de considerar que la Naturaleza tiene derechos y que esos derechos deben defenderse legislativa y judicialmente -es decir, con procedimientos efectivos que garanticen, no digo la intangibilidad, sino un trato conforme a derechos humanos, y no sólo de la generación actual sino de las generaciones sucesivas-, pues todo eso es muy importante. Se está avanzando también en el seno de las Naciones Unidas, aunque con bastante reticencia de los Estados, con bastante oposición por parte de intereses empresariales, que tienen sus vías de influir en el derecho internacional.

-Siguiendo esta línea de que se pone mucho el acento en la relación de los pueblos indígenas con la naturaleza. Más allá del Derecho Indígena, ¿ve que se puedan abrir fisuras para que desde las poblaciones locales no indígenas también se puedan instrumentar mecanismos de consulta, o ya estaría cubierto con las formas existentes en las constituciones, como los plebiscitos?

Hay una cuestión muy delicada, porque desde el punto de vista de la democracia y de la garantía de los derechos, todo lo que sea extender a otros sectores de la población las garantías de los derechos indígenas, pues es positivo, ¿no? Es decir, que todas las comunidades tuvieran derecho a que se les consulte si se va a afectar a su territorio, si se va a afectar a los recursos de su territorio. Y esa extensión se está dando, sobre todo, hacia sectores más cercanos a los indígenas, actualmente para algunas constituciones de América Latina, y también por la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, se considera que las garantías de los derechos de los pueblos indígenas deben extenderse a las comunidades afrodescendientes. Sobre todo porque hay comunidades afrodescendientes que son anteriores a la constitución de los Estados y muchas veces tienen una organización interna y una relación con el territorio y los recursos absolutamente igual que las comunidades de los pueblos indígenas. Eso es menos discutible, pero el problema viene cuando -y eso está pasando en el Ecuador y está planteándose también la posibilidad de pueda utilizarse en Bolivia- se extiende como un derecho de toda la ciudadanía el derecho a la consulta y el derecho a la participación en decisiones, que no son mediante plebiscitos generales sino de procesos de consulta locales o territoriales. Eso está más claro en la Constitución actual del Ecuador y en las políticas actuales del gobierno ecuatoriano.

Lo delicado que decía antes es que entonces los gobiernos pueden recurrir a consultas más generalizadas subsumiendo a las comunidades de los pueblos indígenas y considerando que la decisión es regional, o incluso nacional. Como es la decisión de la ciudadanía, que integra a los pueblos y comunidades indígenas, prevalece sobre la consulta indígena sectorializada. Es una progresión, claro, y una aberración de todo el comienzo de esta historia: la utilización de los mecanismos creados para garantizar derechos indígenas, en la línea de no garantizar derechos indígenas. Por eso digo que son planteamientos con los que hay que andarse con mucho cuidado, porque en principio son positivos, pero siempre viene esta parte del problema, cuando los Estados y los gobiernos lo utilizan de mala fe, pues pueden fácilmente encubrir un atropello a los derechos de los pueblos y comunidades indígenas. En Ecuador está pasando claramente, incluso es la manera como algunas leyes importantes abordan estas cuestiones. La Ley de Minería en Ecuador es una ley que no garantiza derechos específicos a los indígenas y que en cambio garantiza derecho a la consulta. ¿Por qué? Porque lo ha organizado de este modo.